Carl Georg Holck: Den danske Statsforfatningsret/§ 137a.
Femte Afdeling. Om den dømmende Magt.
§ 136. Om den dømmende Magts Stilling og dens Subjekt.
Naar Grl. § 2 betegner Domsmyndigheden som den som den dømmende Magt og opstiller den som sideordnet den lovgivende og den udøvende Magt, fremgaar det heraf, at den dømmende Magt, lige saa vel som den lovgivende og den udøvende, maa betragtes som et selvstændigt og uafhængigt Organ for Statsmagten[1]), hvilket yderligere bestyrkes derved, at Udtrykkene i det oprindelige Grundlovsudkast »de anordnede Domstole«, hvilke kunde antyde en Afhængighed af Regeringen, bleve ombyttede med Betegnelsen »Domstolene«, s. Rigsdagstidende 1848-49 Sp. 1481-82. Hermed stemmer det ogsaa, at den dømmende Magts Udøvelse kun kan ordnes ved Lov, ikke ved Regeringsanordning, s. Grl. § 70, at Domstolene ere berettigede til at paakjende ethvert Spørgsmaal om Øvrighedsmyndighedens Grændser, s. Grl. § 72, at Dommerne i deres Kald alene have at rette sig efter Loven, s. Grl. § 73, og at Dommerne ikke kunne afsættes uden ved Dom, ei heller forflyttes mod deres Ønske, s. Grl. § 73, jfr. § 71 og 3. midl. Best.
Naar man har indskrænket den anførte Hovedsætning ved at tilføie, at den dømmende Myndighed dog ikke kan ansees som en selvstændig Statsmagt ganske i samme Betydning, som den lovgivende og den udøvende Magt, s. Larsens saml. Skr. I 3. 163, kan Rigtigheden heraf vel ikke ubetinget modsiges, forsavidt Domstolenes Opgave er ganske forskjellig fra de andre Statsmagters. Domstolene have nemlig kun efter Opfordring at prøve og afgjøre de dem forelagte Retssager, og deres Afgjørelses Retsvirking strækker sig ikke udenfor disse; de kunne derfor ikke, saaledes som Repræsentanterne for den lovgivende og den udøvende Magt, selvstændig og af egen Drift gribe ind i og anordne Livsforholdene, men dette er en simpel Følge af deres Virksomheds forskjellige Natur. Forsaavidt der derimod i de anførte Yttringer skal ligge en Antydning af, at den dømmende Magt skulde være de andre Statsmagter mere eller mindre underordnet, kan dette i det Væsentlige ikke billiges. At saaledes Domstolenes Forhold kunne omordnes ved Lov, forsaavidt ikke Grundlovsbestemmelser ere til Hinder derfor, s. Grl. §§ 70, 71, 74, følger ligefrem af Sagens Natur og gjælder under lignende Indskrænkninger ogsaa om den udøvende Magts Forhold. At fremdeles den udøvende Magt har at udnævne Dommerne, s. Grl. § 17, og føre et vist Tilsyn med deres Embedsførelse, kan ei heller bevise, at den dømmende Magt skulde være underordnet den udøvende. Naar Dommerne udnævnes af Regeringen, er denne Regel, der i Øvrigt ingenlunde gjælder ubetinget, s. Grl §§ 68, 74. 2. M., 17. 2. M. og Lov om Sø- og Handelsretten 19. Febr. 1861 § 3, ikke begrundet i noget Overordnelsesforhold fra Regeringens Side, men i praktiske Hensyn, og det Tilsyn, der af de administrative Autoriteter føres med Dommerne, indskrænker sig væsentlig til at paasee, at Dommeren overhovedet forretter sit Embede, hvorimod det tilkommer den overordnede Ret at bedømme, hvorledes han ved de enkelte Retshandlinger gjør dette, samt til den mere administrative Side af hans Virksomhed, og er saaledes af mere underordnet Betydning.
Naar Grl. § 2 bestemmer, at den dømmende Magt er hos Domstolene, hvorved maa forstaaes de offentlige Autoriteter, som af Staten ere beskikkede til at afgjøre de dem forelagte Spørgsmaal om Retskrænkelsers og Retsnegtelsers Tilværelse og Virkning, ligger det ligefrem i dens Bud, at dømmende Myndighed ikke tilkommer nogen anden Autoritet og navnlig ikke Administrationen eller dennes Overhoved, Kongen. Efter den tidligere Forfatning tilkom der Kongen en saadan dømmende Myndighed, idet han havde forbeholdt sig, naar han selv var tilstede i Høiesteret, at bestemme efter egen Villie og Velbehag, hvorledes Dommen skulde forfattes, s. Instrux 7. Dec. 1771 § 17, en Myndighed, der rigtignok i Praxis kun var af formel Betydning. Hermed stod det i Forbindelse, at Parterne for Høiesteret altid skulde rette deres Tale til Kongen, hvad enten han var tilstede eller ikke, s. 1. 12. 5, Instr. 7. Dec. 1771 § 9, Patent 10. Nov. 1774 § 16, at Høiesterets Stevninger og Domsakter udfærdigedes i Kongens Navn og under hans Segl, og at den saakaldte Høiesteretsorden, der indeholdt en Fortegnelse over de for Retten indstevnede Sager, udstedtes gjennem Kancelliet under Kongens Haand og Segl, s. Instr. 1771 § 7, Pat. 1774 § 1, Pl. 21. Mai 1800, ligesom endelig Høiesteret aarlig aabnedes paa en høitidelig Maade i Kongens Nærværelse.
Den anførte dømmende Myndighed, der i Øvrigt i og for sig var af ringe Betydning, kunde ikke forenes med Reglen i Grl. § 2. Da dens Bortfalden saaledes maatte ansees som en naturlig Følge af Grundlovens Bestemmelse, kunde det ikke antages for nødvendigt i Overenstemmelse med Grl. 1849 § 74 (Grl. 1866 § 70) at ophæve den ved Lov, og de fornødne Forandringer iværksattes derfor efter erhvervet kongelig Resolution ved Bkg. 21. Febr. 1850, s. sammes Motiver i D. T. 1850. 337-39.
Skjøndt det er vor Lovgivnings almindelige Regel, at Straf ikke kan paalægges Nogen, medmindre han dertil paa lovlig Maade err dømt, s. Fdn. 5. Apr. 1793 Præm., gives der dog adskillige Tilfælde, hvor der er tillagt Øvrigheden en vis Myndighed til at paalægge eller fastsætte Straf, s. Nellemann: Civilprocessens almindelige Del S. 72-74. Der kunde nu spørges, om Øvrigheden ikke i disse Tilfælde udøvede en dømmende Myndighed, som var i Strid med den i Grl. § 2 givne Regel og derfor maatte bortfalde med denne. Dette kan imidlertid ikke antages. Ligesom Grl. § 2 mere fremtræder som Udtalelsen af en almindelig statsretlig Grundsætning, end som en umiddelbart anvendelig Regel, saaledes maa det navnlig erindres, at det ikke er Hensigten med samme at give Regler for, hvilke Sager der høre under Domstolene, og hvilke under Øvrigheden. men at den i saa Henseende har henholdt sig til de før Grundloven gjældende Regler. Efter disse maatte nu den i de omhandlede Undtagelsestilfælde Øvrigheden tillagte Myndighed til at fastsætte Straf paa samme Maade, som den Myndighed, der er tillagt samme til at afgjøre visse civilretlige Forhold, betragtes som en Øvrighedsmyndighed og ikke som en dømmende Myndighed, og den maa derfor fremdeles vedblive, forsaavidt den ikke er ophævet ved senere Lovbestemmelser.
At den samme Embedsautoritet forener egentlig judicielle og rent administrative Forretninger, kan ikke siges at stride mod Grl. § 2, idet den da i førstnævnte Egenskab maa betegnes som Domstol. Da en saadan Forening imidlertid er mindre vel stemmende med Principet i Grl. § 2 og dens øvrige Bestemmelser om Domstolenes selvstændige og uafhængige Stilling, er det i Grl. § 71 fastsat, at den bliver at ophæve efter de Regler, der fastsætter ved Lov.
Det kunde fremdeles heller ikke siges at stride mod Grl. § 2, at dømmende Myndighed var knyttet til Besiddelsen af visse faste Eiendomme, idet disses Besiddere for saa vidt ogsaa maatte betragtes som Domstole; men da en saadan Tilstand i forskjellige Henseender maatte ansees for uheldig, blev det ved Grl. 1849 § 75 bestemt, at den skulde ophæves ved Lov.
Derimod fremgaar det af Grl. § 2, at der ikke tilkommer Lovgivningsmagten nogen dømmende Myndighed eller nogen Myndighed til ved speciel Lov at afgjøre allerede nogen Myndighed til ved speciel Lov at afgjøre allerede opstaaede Retstvistigheder. En Indvendig herimod kan ikke hentes fra Grl. § 70, der væsentlig sigter til at udelukke en Ordning af den dømmende Magts Udøvelse fra Administrationens Side og derhos nærmest tænker paa en Ordning af en mere almindelig Karakter.
Ligesom der efter det Ovenanførte ikke tilkommer Lovgivningsmagten eller den udøvende Magt nogen regelmæssig dømmende Myndighed, saaledes følger det ogsaa af Grl. § 2, at det ikke kan tilkomme dem i det enkelte Tilfælde at indblande sig i Retssagers Afgjørelse eller forandre afsagte Domme. Denne Sætning, der allerede siden Midten af forrige Aarhundrede var anerkjendt som Regel, s. Nellemann: Civilprocessens almindelige Del S. 57-60, men som ikke havde nogen grundlovsmæssig Fasthed, har nu erholdt en saadan ved Grl. § 2, hvortil for Administrationens Vedkommende kan føies Grl. §§ 70 og 73. Saafremt Administrationen ligefuldt skulde tiltage sig en saadan Virksomhed, vil dens Beslutning i Henhold til Grl. § 72 være at tilsidesætte af Domstolene. Derimod vil det Spørgsmaal, hvorledes Domstolene ere stillede ligeoverfor en Lov, som tiltager sig en Mydighed af den omhandlede Beskaffenhed, afhænge af Besvarelsen af det almindeligere Spørgsmaal, hvorvidt Domstolene kunne tilsidesætte en Lov, fordi den formentlig strider mod Grundloven, hvorom nærmere vil blive handlet nedenfor.
- ↑ At betegne den som en selvstændig Statsmagt er mindre korrekt, da Statsmagten ifølge sit Væsen er udelelig, s. Bornemann: Almindelig Rets- og Statslære § 72.